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El decreto 546 de 2020. La solución inútil.

Publicado el 15 de Abril de 2020
Fuente: www.revistaderecho.com.co

 Oscar Sierra Fajardo

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 El decreto 546 de 2020. La solución inútil. 


Dadas las criticas circunstancias actuales en lo que se refiere al coronavirus, el gobierno nacional ha tomado ciertas medidas en relación con la población recluida en centros penitenciarios. Lo anterior, aparentemente con el fin de mitigar el daño que una pandemia pudiera causar en dicha población que vive en condiciones insalubres y en un hacinamiento que supera el doble o el triple de cupos destinados en los establecimientos. 

Y es que la situación es catastrófica, por la forma de trasmisión que ha demostrado tener esta enfermedad, el aislamiento social y el cuidado personal han sido las únicas herramientas para contrarrestarlo, ahora imaginemos esas medidas en un sector de la población que ha sido privado de ambas desde hace mucho tiempo y que tendrá que afrontar esta crisis sin poder usar ninguna de las dos medidas necesarias para impedirla.

En cuanto al aislamiento social, si bien se encuentran apartados de la sociedad, las condiciones de reclusión no son salubres ni las recomendadas, lo cierto es que tan pronto uno de ellos se enferme de COVID-19, la propagación será tal que posiblemente ninguno podría librarse. Por otro lado, su aislamiento insalubre y hacinado tampoco los protege del virus del exterior, hay potenciales puntos de contagio, como los guardias o los nuevos reclusos cuyo ingreso al sistema carcelario no cesa. Así pues, los ciudadanos privados de la libertad están expuestos a contagiarse y de manera exponencial.

De la segunda medida se hace imposible su ejecución, en casi todos los centros de reclusión del país los servicios sanitarios tienen condiciones precarias, por causa del hacinamiento mismo, los baños son usados como dormitorios y en pocos de esos baños hay servicio de acueducto garantizado, en esas condiciones insalubres ¿cómo exigirles que se laven sus manos?, si no se les garantiza un servicio digno para sus actividades básicas.

Estas situaciones de condiciones inhumanas son anteriores a la pandemia, y es increíble que se obligue a vivir así a los seres humanos, es por eso, que la Corte Constitucional en al menos 3 ocasiones (T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015) ha decretado un estado de cosas inconstitucional al interior de las cárceles del país, es decir que ha aceptado que en ellas se vive de manera contraria a los derechos fundamentales garantizados en la Constitución, sin embargo las medidas propuestas por la Corte,  que aducen a la no privación de la libertad de un ser humano en condiciones indignas, no han sido acatadas por el Gobierno, legisladores ni jueces. Pese a la gravedad de la situación, fuera de lo esperado, la practica judicial ha tenido oídos sordos a estos llamados y se aumenta el hacinamiento carcelario con procesados, es decir, con personas cuya presunción de inocencia se mantiene vigente y con condenados por delitos de menor trascendencia o a penas mínimas que por sus condiciones subjetivas de arraigo social, familiar, educativo o laboral no deberían ser enviados a prisión efectiva.       

Desde antes de ese trágico episodio que puso de presente la gravedad de la situación, algunos sectores sociales, académicos e instituciones del estado veníamos pidiendo que las medidas de emergencia incluyeran a esta población, sectores como: la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo, el Grupo de Prisiones de la universidad de los Andes y el Colegio de Abogados Penalistas de Colombia. Este último, por medio de un comunicado público, hizo varios llamados para tomar medidas urgentes, entre ellas se encontraba como medida que se decretara el estado de emergencia carcelaria. 

En efecto, ante la emergencia el Gobierno adoptó medidas: el pasado 22 de marzo, el director del INPEC, amparado en el artículo 92 de la Ley 1709 de 2014, decretó el estado de emergencia carcelaria, sin embargo en el documento no se especificó ninguna medida más que el decreto mismo de la emergencia que lo faculta para tomar decisiones respecto a la contratación para mitigar la crisis, la suspensión de recibir personal en determinados centros de reclusión o cancelar el traslado o trasporte de internos. No obstante, las facultades que da la Ley al director del INPEC se quedan cortas, y por ello, la respuesta del Gobierno fue que el presidente, amparado en el estado de emergencia previamente decretado, regulara la situación carcelaria con el decreto 546 del 14 de abril de 2020, que aparentemente permite medidas más contundentes, pero dicha disposición nació viciada por la enfermedad que agobia hace mucho tiempo a nuestra política criminal, el populismo punitivo.

Veamos, la principal medida contenida en el decreto es la siguiente: durante los próximos 6 meses se ha creado un nuevo subrogado “prisión domiciliaria transitoria o detención domiciliaria transitoria” que como su nombre lo indica busca permitir la prisión domiciliaria provisional sobre cierto sector de la población carcelaria, ya sean condenados o procesados, es el caso de los privados de la libertad mayores de 60 años, madres gestantes o con hijo menor de 3 años, personas previamente diagnosticadas con enfermedades de riesgo o alto impacto y/o personas con movilidad reducida o con alguna discapacidad, condenados que hubiesen pagado más del 40% de su condena, condenados por delitos culposos o a penas menores de 5 años, entre otros.

Si bien el fundamento de las medidas es anticiparse a la tragedia que pueda suponer un contagio al interior de las penitenciarías del país, medida que llega tarde, pues en la cárcel de Villavicencio ya ha habido reportes de contagios,  el decreto contiene varias excepciones por la naturaleza del delito en la concesión de este nuevo subrogado, tristemente las excepciones son tantas que nos ponen de presente una realidad lamentable, la política criminal de nuestro país provenga de quien provenga: el ejecutivo, legislativo o judicial opera con una suerte de doble discurso, ante un llamado para regular una situación, lo hace, al parecer cumpliendo con lo encomendado, pero en su desarrollo termina no solo limitando el nuevo beneficio que concede, sino haciendo una ley penal mucho más restrictiva en garantías y ampliando el catálogo de prohibiciones a las disposiciones antes contenidas y esto sucede aun en caso de emergencia, cuando hay en juego vidas humanas.

Para ilustrar este punto conviene recordar la ley 1709 de 2014, disposición normativa que nació motivada por la necesidad de contener el desde entonces alarmante hacinamiento carcelario y que si bien aumentó los criterios objetivos para la concesión de subrogados penales (no enviar a prisión a condenados por ciertos delitos a cambio de compromiso o prisión domiciliaria) es decir el limite punitivo contenido en la ley, en realidad la ley aumentó el listado de delitos que se encuentran prohibidos de la concesión de cualquier subrogado, es decir al problema del hacinamiento se respondió con una ley que contribuyó a poner en desuso las medidas alternativas a la prisión, en otras palabras el problema de hacinamiento se resolvió con una ley que aumentó el hacinamiento.

Lo propio parece haber ocurrido con este nuevo decreto, lo bueno, se salvarán algunas vidas de población vulnerable, lo malo, los destinatarios son muy pocos y esto apenas si modificará las condiciones de hacinamiento actual y por ende de salubridad, el decreto agrava la situación de los recluidos en centros transitorios, pues los mantiene en dichos sitios por 3 meses más donde las condiciones de salubridad y hacinamiento son peores que en un centro de reclusión, exponiendo igualmente a quienes trabajan allí, también con su amplio catalogo de excepciones uno no puede evitar preguntarse: ¿no se pretendía salvar la vida de los vulnerables? ¿el vulnerable deja de serlo dependiendo de su delito?  Aun en emergencia legislamos con el revanchismo propio de un derecho penal del enemigo.

Insisto, la gravedad de la situación nos obligaba a tomar medidas drásticas como los mencionados sectores veníamos proponiéndolo, especialmente desde el colegio de abogados penalistas, pero la enfermedad que agobia a nuestro sistema penal de no poder ver a los condenados o procesados como iguales, nos trae un decreto con un amplio catálogo de excepciones que no contribuyen en mucho a la situación real de crisis y en lo personal creo que persiste una comparación grave y es el trato que se da a los procesados y a los condenados por igual, ¿por qué el decreto equipara a los procesados por delitos graves, que no han sido condenados a los efectivamente condenados? Este es un impase de orden constitucional e internacional, pues no tiene sentido desde ningún punto de vista jurídico que se pueda equiparar la situación del procesado con la del condenado. Todos los ciudadanos sometidos a medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario (quizá solo salvo reincidentes) y cuyas sentencias no estén en firme, con condiciones de vulnerabilidad cobijada en el decreto deberían haber recibido el beneficio temporal allí contenido.

Dentro de las medidas procesales, llama la atención que no se ha concedido el derecho a la segunda instancia y que no se hubiese minimizado el procedimiento a un control judicial excepcional, aumentando la carga de los juzgados que impedirá decisiones oportunas acorde a la urgencia de la situación. 

Ahora queda en manos de los jueces, ver como van a atender el llamado que hace la sensatez y las garantías constitucionales ya que el gobierno no estuvo a la altura de las circunstancias, los jueces de la republica tienen las herramientas constitucionales para en casos concretos inaplicar las excepciones contenidas en el decreto o en cualquier norma dicho sea de paso y aplicar directamente la constitución, beneficiando a la población de riesgo y salvaguardando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, más que pertinente resulta recordar lo que la Corte Constitucional ya había decantado respecto a estas excepciones generalizadas, cuando en la sentencia C- 318 de 2008 analizando las limitaciones a la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por la detención preventiva en domicilio consideró que la “exclusión generalizada y absoluta de esta medida para un amplio catalogo de delitos conlleva a situaciones de inequidad injustificables” desde esa decisión existe el soporte para privilegiar la salud por encima de la naturaleza del delito imputado.

Tristemente esta situación nos pone de presente un problema que esperemos no sea olvidado una vez superada la crisis mundial, pues las condiciones inhumanas de los presos seguirán siendo una realidad, incluso después de la tragedia que se viva al interior de las cárceles del país, cuando pese a las medidas del Gobierno, la enfermedad llegue a este sector de la población quienes probablemente se contagiarán masivamente.

Es hora de pensar en medidas penales alternas a la prisión, pero esta vez hacerlo a conciencia, realmente atacando el problema y no aprovechando la oportunidad para legislar generar el efecto contrario, amparados en una falta sensación de seguridad, es urgente ampliar el uso de los subrogados penales y dejar la prisión como lo que debe ser: una excepción para los casos más graves, que no esperemos otra pandemia para recordar la realidad en la que estamos.  





 


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